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¿Matrimonio de transexuales?

Tiene cabida en nuestro Código Civil el matrimonio de transexuales? Aplicando el sentido común repugna inicialmente que una persona disponga de dos posibilidades para contraer matrimonio: sea bajo su sexo real o al amparo de su sexo aparente. Legalmente la respuesta también es negativa, a la vista de los arts. 32,1 de la Constitución, y 44 del Código Civil, que emplean las expresiones hombre y mujer en sentido propio, real o biológico.

Todos sabemos por experiencia, desde temprana edad, que el sexo es la cualidad física que diferencia a las personas, y aunque en épocas pasadas ha sido fuente de graves discriminaciones en contra de la mujer afortunadamente ya desaparecidas, hoy concreta aquél su importancia en fijar la capacidad para contraer matrimonio. El principio de igualdad y de no discriminación por razón del sexo, proclamado en el art. 14 de la Constitución Española, no afecta a la capacidad para casarse. Por definición, el ius connubii es el derecho a contraer matrimonio, y precisamente sólo con personas del sexo opuesto al sexo real del sujeto; no tomo aquí en consideración las recientes leyes autonómicas sobre parejas de hecho de Cataluña, Aragón, Navarra y Valencia, las cuales autorizan en ciertos casos las de tipo homosexual, primero, por no contemplar expresamente el matrimonio transexual, y, además, por ser manifiestamente inconstitucionales, al regular materias reservadas al Estado por el art. 149. 1.8. de nuestra Constitución.

Ser hombre o ser mujer, con idénticos derechos e igual posición ante la ley, es cualidad que conlleva, no obstante, importantes consecuencias de toda índole, que derivan de la intrínseca complementariedad de aquéllos. De aquí que la constancia oficial del sexo en el acta de inscripción de nacimiento es una circunstancia esencial para determinar el estado civil de la persona (así lo dispone la Ley y Reglamento del Registro Civil).

CAPRICHOS, NO

Últimamente se ha generalizado la utilización de la cirugía para satisfacer los deseos de algunas personas que no se sienten a gusto con el sexo del que la naturaleza les ha dotado; ello depende, como es sabido, de la presencia de determinado cromosoma en la diferenciación celular del embrión.

También es conocido que cualquier intervención quirúrgica, acompañada del oportuno tratamiento hormonal, realizados sobre el sujeto, no alteran su sexo real, aunque hagan posible, en uno nacido varón, crear artificialmente órganos sexuales externos propios de la mujer. Tras no pocas vacilaciones por parte de los juristas y de los jueces, en España se ha aceptado como válida la modificación de los datos que aparecen en la inscripción de nacimiento, con el fin de que, en las relaciones sociales, pueda aparecer el sujeto ostentando el sexo deseado. Con esta finalidad, han dado carácter legal al transexualismo varias sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (aunque no sin la discrepancia representada por la formulación de bastantes votos particulares en contra). Lo cierto es que, a partir del comienzo de los 90, la jurisprudencia autoriza que los particulares pueden solicitar ante el encargado del Registro Civil la rectificación de su sexo inicial, con la alteración consiguiente del nombre del inscrito.

Con todo, el Tribunal Supremo exceptuaba expresamente de los efectos del cambio de sexo lo relativo a la capacidad para contraer matrimonio en el nuevo sexo aparencial o ficticio. En efecto, la autorización judicial del cambio de sexo no puede transformar a un hombre en mujer o viceversa, aunque lo habitual es lo primero, sino que lo único que hace es crear una ficción de hembra o de varón, que sólo se explica por el deseo de satisfacer un íntimo deseo que, en algunos casos, puede ser vehemente, fomentado indudablemente por una cultura unidireccional bastante extendida en ciertos ambientes.

Ahora bien, el estado civil de la persona no puede quedar al arbitrio y menos aún al capricho de los sujetos. Porque nada garantiza que ese nuevo sexo voluntario vaya a ser conservado por el transexual, y la realidad muestra casos de vuelta al sexo primitivo. El sentido común impone un límite a los efectos de la autorización del cambio de sexo. Imaginemos a un transexual que había anteriormente contraído matrimonio bajo su sexo biológico, y en el que había procreado descendencia (el caso se ha dado en el extranjero); si el derecho al cambio de sexo es absoluto e incondicionado podríamos legitimar una grave lesión de los derechos del anterior cónyuge de buena fe (que ve perturbado así su estado matrimonial), y de los hijos que hayan podido nacer por generación natural. Parecidos perjuicios pueden originarse si se autoriza al transexual el matrimonio bajo su sexo ficticio con un cónyuge de buena fe, que verá frustradas sus esperanzas de tener descendencia por vía natural; todo lo cual se agrava si el transexual casado retorna eventualmente al sexo primitivo y contrae nuevo matrimonio, anulando el primero por defecto de capacidad.

CONFUSIÓN

Los hechos que motivan este comentario se iniciaron cuando, el 10 de enero del 2000, el juez encargado del Registro Civil de Melilla autorizó el matrimonio de un varón llamado Rachid de 26 años, con otro, de 34 años de edad, inscrito como Antonio en el acta de nacimiento, pero al que posteriormente se le autorizó el cambio de sexo, inscribiéndose como Ariadna. El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal ha sido rechazado por la Dirección General de los Registros y del Notariado (ABC 11 de marzo de 2001), con lo cual queda firme la decisión del encargado del Registro, autorizándose oficialmente el matrimonio de los transexuales.

Me parece equivocada y de graves efectos la decisión adoptada por tan prestigiosa Dirección General, dependiente del Ministerio de Justicia, y ello por las razones siguientes:

- infringe el art. 32.1 de la Constitución, y el art. 44 del Código Civil;

- desconoce las limitaciones que la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha impuesto a la autorización del cambio sexo (st. del 2 de julio de 1987, 15 de julio de 1988, 3 de marzo de 1989 y 19 de abril de 1991);

- contradice anteriores resoluciones de la propia Dirección General (de 21 de enero de 1988 y 2 de octubre de 1991).

Sobre todo, contribuye a mantener el ambiente de confusión sobre el concepto de matrimonio y familia que ha conducido a crear la aludida legislación autonómica.