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Motivación, deber, derecho

El Derecho es un uso social fuerte que expresa la tradición en lo que concierne a lo que es justo; es decir, según la idea que un grupo social tiene de la justicia. Por eso decía Ortega que el Derecho no es Derecho por ser justo sino que es justo porque es Derecho. La idea de Justicia es universal, pero se manifiesta en las situaciones concretas como Derecho; un uso que presiona automáticamente sobre la conducta previniendo los conflictos, en torno al que se discute, si es el caso, la legitimidad, la justicia de un acto. El conflicto es, pues, la causa del Derecho, su razón de ser: se recurre al Derecho para resolver pacíficamente los conflictos aplicando sus reglas mediante el arbitraje. Una ley conforme a Derecho es una sentencia anticipada, decía el jurista italiano Carnelutti.

De ahí que el Derecho, que regula relaciones entre hombres y con las cosas, sea consustancial a la libertad, pues ésta constituye el origen externo del conflicto. La función del Derecho consiste en proteger los hábitos de libertad formados por la tradición. Así, si para erradicar los conflictos se suprimen las libertades, las leyes que las coartan motivando - en la motivación hay siempre algo de coacción, que no es requisito esencial del Derecho - para que no se actúe según los hábitos de libertad, sino conforme a estas pautas legales más o menos artificiosas, no son en puridad Derecho. Estas leyes pueden ser legislación, órdenes del poder político que revisten la forma de leyes; pero son ilegítimas al ser antijurídicas, aunque sean legales si se producen de acuerdo con procedimientos establecidos de antemano. Una ley que trata de imponer conductas, de dirigir la conducta, es ilegítima, justamente porque limita, reduce o suprime la libertad y con ella la responsabilidad, la otra cara de la libertad. Del sentido de la responsabilidad acorde con el êthos de la sociedad brota la idea de deber.

El deber es así la contrapartida del Derecho como uso inscrito en una tradición. El deber de obrar rectamente por el pudor - idea clave como la del honor de toda tradición - de no ir contra el sentimiento de lo justo del grupo social, hace que la apelación al Derecho como garantía de lo que es debido a cada uno y al grupo, sea excepcional y que, en este caso, la coacción no tenga más sentido que el de restablecer el Derecho y con él la paz si no se acepta la sentencia del árbitro o juez, del que juzga sobre la rectitud de la acción. El Derecho brota, pues, de la obligación interna, del sentido del deber que conlleva la pertenencia a un grupo social constituido por la comunión de una tradición de la conducta.

Sin tradición no funcionan los usos: la política, la religión, el derecho, etcétera. Resulta difícil con-vivir y la convivencia tiene que ser impuesta mediante la coacción. Una expresión de este hecho es el contractualismo político moderno expuesto mejor que nadie por Hobbes y luego, dándole la vuelta, por Rousseau. Por eso en el derecho moderno es esencial la coacción, lo que implica el desarrollo del derecho es-tatal como derecho público no por razón de utilidad, como en el derecho romano, sino un tanto coactivo. Derecho que da lugar a la Legislación, en la que aparece la ley como medio imperativo del conocimiento del Derecho en lugar de la costumbre o el precedente, mientras que la ley del Derecho en su sentido propio es sólo una forma del mismo que, en realidad, descansa en la costumbre. Y por eso, al mismo tiempo, la Moral, que se basa a este respecto en la idea de justicia de la que se desprende el hábito del deber jurídico, se separa del Derecho, dando lugar al interminable conflicto entre Moral y Derecho, a la distinción entre legitimidad y legalidad.

Es ésta una distinción abstracta pero necesaria, debida a la concepción del Derecho como derecho legislado, que puede coincidir o no con la moralidad, pues, al imponer conductas puede crear una nueva moralidad. La mera legalidad se basa en la motivación y la legitimidad en el deber. No obstante, según el concepto estricto de Derecho, la legalidad ha de coincidir con la legitimidad, de acuerdo incluso con la etimología común de ambos vocablos.