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Familia: el derecho, las ideas y el comportamiento (I)

Introducción

A contar de los años sesenta hubo un remezón sin precedentes en los sistemas que conforman el derecho de familia en las sociedades industrializadas occidentales, y ciertas normas legales que habían permanecido relativamente intocadas por espacio de varios siglos fueron descartadas o bien modificadas de manera radical en las áreas del matrimonio, el divorcio, las obligaciones parentales, los derechos hereditarios, las relaciones paterno-filiales y el status de los hijos nacidos fuera del matrimonio. Al mismo tiempo, en otros campos del derecho que no se consideraban habitualmente parte del derecho de familia, como el de las prestaciones sociales, el laboral, la seguridad social y la tributación, las regulaciones oficiales han comenzado a influir cada vez más claramente en la vida familiar y cotidiana. Los nuevos cuerpos legales del derecho de familia surgidos de este proceso en los Estados Unidos y Europa Occidental recurren a una multiplicidad de técnicas legales y se han visto influidos por constelaciones de intereses políticos relativamente diferentes en uno u otro sitio. En varios países, su aparición fue precedida por estudios prolongados y muy cuidadosos; en otros, las reformas legales tuvieron lugar luego de escasas deliberaciones. En algunos casos no hubo bombos y platillos asociados al proceso; en otros, en cambio, hubo acalorados debates públicos y grandes controversias. Con todo, a pesar de los contrastes entre los contextos jurídicos y políticos de la reforma legal, las diferencias entre los sistemas de derecho de familia occidentales han disminuido en forma sostenida durante las últimas dos décadas. En efecto, en países culturalmente muy distintos se aprecia una notable coincidencia de desarrollos jurídicos similares, producidos casi en la misma época y en forma aparentemente independiente entre sí.

Cuando el antecedente directo de este libro, State, Law and Family: Family Law in Transition in the United States and Western Europe (Amsterdam: North-Holland), apareció en 1977, la mayor parte de estas nuevas disposiciones jurídicas habían entrado en vigor desde hacía menos de una década. Otras recién estaban comenzando a aparecer. Los indicadores demográficos fundamentales, como las tasas de matrimonios, de divorcio y de participación femenina en la fuerza laboral, no se estabilizarían sino hasta la década de los ochenta. Habiéndonos beneficiado a estas alturas de otros diez años de experiencia con innovaciones legales que transformaron el derecho de familia tradicional, parece un momento propicio para hacer marcha atrás una vez más e intentar discernir lo que ha venido ocurriendo en el proceso.

Como veremos, las principales tendencias convergentes se habían afianzado mucho antes de que el derecho comenzara a cambiar en los textos. De varias maneras, la intensa actividad legislativa desarrollada en años recientes sólo vino a formalizar y sistematizar tendencias transforma-doras que ya estaban diseminadas y que se habían concretado parcialmente en el derecho de cada país. Tales tendencias no han alcanzado el mismo estadio en todas partes y han tomado distintas formas en muchos de los países afectados, pero el movimiento general revela una consistencia notable. Éste se caracteriza, en grados variables, por un repliegue progresivo de la reglamentación oficial relativa a la constitución del matrimonio, a su disolución y al manejo de la vida familiar, por una parte, y por una reglamentación creciente, por otra parte, de las consecuencias económicas, y sobre los hijos, de la cohabitación formal o informal. Simultáneamente, el surgimiento del Estado administrativo moderno ha traído consigo un aumento notorio en el grado de control burocrático, de diversos tipos, al que hoy están sujetos la familia y sus integrantes.

El derecho de familia contemporáneo refleja nuevas formas de pensamiento, no sólo acerca del matrimonio y la vida familiar, sino también acerca del derecho y el Estado. Han aparecido nuevas imágenes jurídicas, muy similares entre sí, de los roles y las relaciones familiares. Muchas normas tradicionales del derecho de familia han sido consideradas incoherentes con los valores incluidos en diferentes cartas constitucionales o con las convenciones internacionales. Ha habido un giro histórico en la relación del Estado con la familia y se ha eliminado la regulación en áreas donde alguna vez se la dio por sentada, intensificándosela, en cambio, allí donde, hasta fecha reciente, era desconocida.

En general, no parece que tales desarrollos hayan tenido lugar porque se quisiera fomentar deliberadamente alguna serie coherente de objetivos. Hay pocos indicios de que los países involucrados intentaran emularse entre sí o bien implementar alguna política familiar sui géneris. Ocurre, más bien, que cada uno parece perseguir diferentes (y con frecuencia conflictivos) objetivos en sus leyes y programas que afectan a la familia. Así, vistos en forma aislada, los desarrollos en cada país adoptan a menudo un carácter azaroso. En algunos de ellos, esta atmósfera de relativo desorden se debe en parte al hecho de que el campo del derecho de familia se ha transformado en una arena propicia a múltiples confrontaciones de índole política, religiosa y étnica[1]. Por añadidura, el derecho de familia se ha convertido en todas partes en un campo de pruebas para nuevas formas de concebir las relaciones entre los sexos y las generaciones.

Con todo, detrás de esa apariencia de desorden, de la retórica y las consignas, y más allá de las particularidades locales y regionales, lo que se está contando es una misma historia acerca de roles y relaciones que son básicos en la vida de la mayoría de las personas. Exponer dicha historia, explorar las variaciones significativas en lo narrado y plantear interrogantes acerca de la compleja relación entre el cuento que nos relata el derecho y el comportamiento real de la familia y las nociones de la vida familiar, todo ello conforma los objetivos del presente volumen.

Obviamente, no es posible hacer aquí un recorrido exhaustivo de todos los cambios jurídicos que han afectado a la vida familiar en los últimos veinticinco años en un país cualquiera, no digamos en varios de ellos. Es preciso hacer una selección del material, tanto del tema por considerar como de sus alcances geográficos. En lo que hace a lo anterior, he escogido varios desarrollos legales de entre los que me parecen más impactantes y sugerentes, y que están suficientemente avanzados como para revelar patrones claramente discernibles. Muchos de ellos son el material están-dar de los tratados del derecho de familia, pero también hago referencia aquí a esas tendencias verificables en cuerpos legales relacionados que influyen de manera importante en la vida familiar, y también a lo que los profesores de derecho civil denominan la lex referenda: el derecho que puede estar o no haciéndose en el momento. En esta última categoría incluyo no sólo las propuestas oficiales de reformas legales, sino a la vez las principales corrientes que emergen de la teorización académica. Además, he intentado no perder de vista el hecho de que, en tanto el centro de la escena era ocupado por procesos muy publicitados de reformas a la ley de divorcio e implementación de iguales derechos para la mujer, también han ocurrido cientos de cambios menores, menos conocidos, que atañen a las varias formas en que cada sistema legal interactúa con la familia. Puesto que tales movimientos moleculares generan a menudo cambios estructurales con consecuencias mucho más vastas, he querido prestar atención a aquellos hechos legales en apariencia menores aunque potencialmente transformadores.

Como en el libro anterior*, me he concentrado aquí ante todo en el derecho de Inglaterra, Francia, los Estados Unidos y [la ex] Alemania Occidental, haciendo ocasionales referencias a desarrollos importantes en otros países, especialmente en Suecia. Las comparaciones entre esos países, al parecer, aún son de provecho, no sólo por la gran influencia que sus respectivos sistemas jurídicos ejercen en el mundo del derecho civil y del common law, sino también porque cada uno ha generado una enorme variedad de materiales jurídicos y sociales en los temas aquí considerados. Y, más importante aún, los desarrollos en el derecho de familia de estos países son ilustrativos de las tendencias transformadoras que también operan, con intensidad variable, en el derecho de lugares tan diversos como Irlanda, los países nórdicos y las naciones de la Europa meridional[2].

Naturalmente, siendo una estudiosa norteamericana del derecho comparado e interesada en particular en la vida familiar, abrigo la esperanza de que el presente recorrido entregue no sólo algunas luces acerca de la significación del actual período de cambios legales, sino que contribuya a la reforma legal en los Estados Unidos. El darnos mayor cuenta de las formas en que otras naciones han abordado los problemas a los que hoy se enfrenta nuestro sistema legal sólo puede ir en nuestro propio beneficio. Aun cuando pocas veces resulte aconsejable trasplantar directamente los mecanismos legales puestos en práctica en otros países, ellos a menudo sirven a la causa de revisar y reformar el derecho existente, al mostrarnos que nuestro rango de opciones puede ser más amplio que lo que habíamos supuesto, y al alertarnos respecto de los potenciales retrocesos y avances de procedimientos alternativos. El estudio de experiencias foráneas puede ser también una fuente muy fértil de inspiración e ideas. Y aun cuando no nos conduzca de inmediato a un nuevo estadio del pensamiento, casi siempre nos ofrece una comprensión más profunda y una perspectiva más equilibrada de nuestro propio sistema legal.

Las instituciones legales y sociales

Los desarrollos legales que trata este libro, pese a lo muy impresionantes que nos parezcan, no son sino un aspecto del hecho más vasto de que la sociedad en sí es un flujo constante. La movilidad geográfica, los cambios en la importancia relativa de las distintas formas de riqueza, la influencia aparentemente en declive de la religión formal, los cambios en los roles económico y social de la mujer, la mayor expectativa de vida y el aumento en el control del proceso reproductivo son sólo algunos de los factores cuyos efectos se han hecho sentir en las instituciones familiares en apariencia inmutables, aunque siempre sujetas a lentas transformaciones, y en la institución habitualmente concomitante del matrimonio, más polimorfa y mutante. A través de siglos, el comportamiento familiar y las ideas acerca del matrimonio y la vida familiar han sufrido constantes fluctuaciones, pero lo que hace destacables los hechos del período actual, cuando se los confronta con el panorama de la historia, es la rapidez con que están cambiando los roles genéricos, las relaciones entre los distintos grupos de edad, las relaciones maritales y la estructura familiar.

Aun cuando aquí tratamos, ante todo, con los cuerpos de normas elaboradas por los poderes legislativos y los jueces y que son constitutivos del derecho de familia en cuatro países, es esencial no perder de vista el hecho evidente de que en tales naciones, como en cualquier otra sociedad, el comportamiento familiar no se corresponde nunca exactamente con el conjunto de normas oficiales existentes. Y las formas que adopta la vida familiar pueden asimilarse a veces más y otras menos, y en determinados lugares más que en otros, a los patrones consagrados en el derecho. Así, aparte de hacer el inventario, en forma separada, de la intensa agitación que ha habido en el derecho de familia y el comportamiento familiar, habremos de esforzarnos por hacer el itinerario de las relaciones cambiantes entre dos sistemas dinámicos: el conjunto de leyes que afectan a la familia y los patrones de conducta que constituyen la institución social de la familia. En íntima relación con tales cambios en el derecho y en el comportamiento hay incluso otros virajes que debemos tener en cuenta. Son los desarrollos en el dominio de las ideas: ideas ampliamente sustentadas acerca de las instituciones jurídicas y sociales del matrimonio y la familia, e ideas acerca del derecho en sí.

En los capítulos que siguen, será de utilidad diferenciar, con fines analíticos, entre lo que un sistema legal particular puede llegar a categorizar como 'familias' o 'matrimonios' y la conducta que un antropólogo o un sociólogo probablemente describiría como propia de una familia o un matrimonio. El legislador, enfrentado a fenómenos de naturaleza social, opera con una caracterización lingüística e imaginaria del comportamiento que es en buena medida inconsciente. Dicho proceso genera pautas legales que son algunas veces expresión de los valores o ideales de alguien en particular; otras veces son pura y simplemente 'tipos ideales' (en el sentido de abstracciones teóricas a partir de los datos sociales, o de intentos de sintetizar en forma sistemática los datos sociales); y otras veces (más a menudo de lo que se cree) una mezcla de ambas instancias. No es fácil ser precisos en la terminología jurídica asociada a la familia y el matrimonio, puesto que en el seno de un mismo sistema legal dichos términos son utilizados a menudo en forma diferente y con distintos fines. La tarea se vuelve aún más compleja cuando se trata de identificar aquello que constituye un comportamiento familiar o marital en el seno de la sociedad.

Podemos, con todo, formular ciertas apreciaciones generales. La familia y el matrimonio son instituciones pre-jurídicas. Aun cuando, basándonos intuitivamente en nuestras observaciones y nuestra experiencia individual, los hombres y mujeres contemporáneos tendemos a creer que el matrimonio es anterior a la familia, es esta última la institución primaria[3]. En todas las sociedades humanas, y en muchas sociedades animales, es posible encontrar algún tipo de familia como un grupo distinto dentro de la horda. El matrimonio, sin embargo, en el sentido de una relación heterosexual altamente individualizada, es, según se dice, apenas detectable en algunas de las sociedades humanas más simples y en otras es visto como irrelevante para la formación de la familia[4]. Es útil, especialmente en las culturas contemporáneas en que el matrimonio y la procreación están cada vez más diferenciados, distinguir entre la familia como grupo social que incluye más personas que los partícipes en un matrimonio (si lo hay), y el matrimonio, que puede coincidir o no con la existencia de una familia[5]. Decir que 'la familia' es la institución primaria puede ser, pese a todo, engañoso a menos que especifiquemos que las familias existen en una multiplicidad de formas. Por cierto, pareciera que ninguna sociedad conocida ha tenido sólo un tipo de familia. Por otro lado, el rango de los varios tipos de familia, y en función de ello de las formas de matrimonio, nunca ha sido muy vasto[6]. Con todo, la amplitud limitada de ese espectro no ha conseguido evitar un proceso constante de cambio, que ha redundado en el continuo desarrollo y surgimiento de modalidades familiares cuando menos nuevas para la sociedades en que ellas emergen. Es, pese a todo, un proceso de cambio lento, y todavía más lento para los tipos de familia que para los patrones matrimoniales[7].

Para hacer comparaciones significativas entre los sistemas del derecho de familia de cuatro países, es esencial estar atento a tales diferencias entre los fenómenos legales y sociales: entre las instituciones imaginadas, descritas y elaboradas en el derecho, y el comportamiento matrimonial y familiar, tal como es imaginado y como se lo vive en una sociedad determinada. Por ende, parece aconsejable una pausa previa para reflexionar brevemente en torno a dichos asuntos.

La boda del hojalatero

En La boda del hojalatero[8], la obra de John Synge, los personajes principales, Michael Byrne y Sarah Casey, son dos hojalateros, vale decir, reparadores ambulantes de utensilios domésticos hechos de metal. Su relación se originó un día lejano en Rathvanna, cuando Michael le propinó a Sarah "una bofetada en la oreja", tras lo cual ella se vino con él "muy calladita y dócil..., a contar de ese día y hasta hoy". Por la época en que nos son presentados, Sarah lleva ya "un buen rato junto a él?" La obra se inicia con la exigencia repentina de Sarah, respaldada por su amenaza de marcharse, de que Michael se case con ella. Podemos inferir de sus comentarios apasionados y ardientes que su exigencia no es sintomática de ningún problema serio que haya surgido entre ella y Michael. Salvo por ese único punto en discordia, ella parece, en términos generales, muy feliz, "floreciente, y con buena salud, por obra y gracia del Señor Todopoderoso". Al iniciarse la obra, Michael acaba de acceder al deseo de Sarah -aun cuando le cuesta entenderlo- y está dando los últimos toques a un anillo de bodas hecho en casa. Sólo falta encontrar a un sacerdote para que los case.

Pero la cosa no resulta tan fácil. El cura de la localidad llega a pie por el sendero hasta el lugar donde acampa la pareja, pero considera absurda la petición de Sarah de que celebre la boda sin cobrar nada. Tras una breve discusión, se ofrece a hacerles un precio especial y reducido de apenas una libra, sólo que Michael y Sarah no disponen siquiera de esa cantidad. Finalmente, luego de prolongado regateo, se muestra de acuerdo en casar a la pareja por diez chelines y un bidón metálico cuyo repujado Michael está a punto de concluir en ese momento..., una suma tan irrelevante "que no serviría siquiera para desposar a un niño". El cura no se conmueve ante la pobreza que Sarah esgrime, y replica con rudeza que los hojalateros son bien conocidos porque roban "de Este a Oeste, en Wicklow y Wexford y en County Meath".

Una vez cerrado el trato, la boda queda fijada para el día siguiente. Pero ocurre, para colmo de males, que durante la noche la anciana Mary, la madre de Michael, cede a la tentación de robarse el bidón recién concluido y venderlo en el pub local a cambio de "una cañita para dormir". Y para eludir el enfrentamiento con Sarah, introduce a hurtadillas un par de botellas vacías en el saco que contenía el bidón. Naturalmente, cuando el cura lo abre al día siguiente y se topa tan sólo con los dos envases, piensa que Michael y Sarah han querido timarlo y se rehúsa indignado a casarlos por sólo diez chelines sin el bidón. Tras un intercambio verbal cada vez más agresivo, la decepción de Sarah se transforma en furor y la obra concluye con el cura maniatado y arrojado a una acequia. Al abandonarlo allí, Sarah le pone su anillo de bodas en el dedo, para recordarle su promesa -extraída a la fuerza- de no decir a la policía que recibió una paliza.

Esta breve historia plantea múltiples y muy interesantes interrogantes. Lo que precipita los hechos es el deseo de Sarah de 'casarse', pero ¿no estaban acaso, ella y Michael, ya casados? Un sociólogo consideraría, con toda probabilidad, que Michael y Sarah han estado efectivamente casados por algún tiempo, en conformidad con costumbres de larga data en la subcultura de la gente deambulante en Irlanda. En el contexto de la obra, todo sugiere que ambos pretendían que su unión tuviera alguna permanencia y es claro, a partir del texto, que ante la comunidad de los hojalateros ambos se consideraban pertenecientes el uno al otro. Por añadidura, la versión que Michael propone de cómo 'consiguió' a Sarah en Rathvanna es evocadora de la forma en que los antropólogos describen el 'matrimonio por captura', que no es en realidad ninguna modalidad peculiar del matrimonio, sino más bien un tipo de boda[9]. Así, desde la perspectiva de un sociólogo o un antropólogo, puede que la 'boda del hojalatero' tuviera lugar cuando Michael golpeó a Sarah en la oreja y se la llevó consigo[10].

Ahora bien, en caso de que la unión de Michael y Sarah fuera un 'matrimonio", desde el punto de vista de un sociólogo, ¿es ése acaso el único sentido en que ambos están casados? En la Irlanda de principios de siglo, que es cuando ocurre la obra de Synge, una pareja legítimamente casada por el derecho eclesiástico lo estaba también por el derecho civil. En rigor, nadie duda de que, bajo el derecho canónico, antes de que el Concilio de Trento estableciera en 1563 que la presencia de un sacerdote era obligatoria en las bodas, se hubiera considerado a Michael y Sarah unidos en matrimonio. Antes de esa fecha, los cristianos, al igual que otra gente, podían constituirse en matrimonio con tan sólo intercambiar el consentimiento y cohabitar[11]. Y no está en absoluto claro que el requisito tridentino se aplicara a Michael y Sarah, puesto que su cobertura estaba expresamente limitada a matrimonios de personas bautizadas. De hecho, el sacerdote alude repetidas veces, en la obra de Synge, a la condición 'pagana' de los hojalateros, lo que parece algo más que un simple epíteto al pasar. En determinado momento, el sacerdote especula del siguiente modo: "Me parece que nunca fuiste bautizada, Sarah Casey". Y recalca: "Sería una excentricidad de mi parte ir por ahí repartiendo los sacramentos a tu gusto y antojo".

Si, de hecho, Michael y Sarah no estaban bautizados, su situación marital en términos del derecho canónico no se ve afectada por la legislación matrimonial surgida de Trento. Bajo el derecho canónico, los matrimonios entre personas no bautizadas son presumiblemente válidos, siempre y cuando exista el factor crucial del consentimiento[12]. A mayor abunda-miento, incluso si Michael y Sarah hubieran estado bautizados y las formalidades tridentinas eran exigibles en principio, la Iglesia no siempre insiste en la presencia de un sacerdote cuando el cumplimiento de este requisito supone una "grave inconveniencia"[13]. Y se ha sostenido que esa grave inconveniencia puede provenir de la extrema pobreza[14].

¿Por qué, pues, si Michael y Sarah están desde ya casados en uno o más sentidos del término, era tan importante para el Estado, para la Iglesia

o para ambas partes que se celebrara una 'boda' o que estuvieran 'casados' en otro sentido? Si formulamos esta interrogante desde el punto de vista del Estado y la Iglesia, llegamos a un punto de gran significación para nuestra exploración en la relación cambiante del derecho de familia con la vida familiar propiamente tal. En el caso de Michael y Sarah, pobres seres itinerantes en la Irlanda de principios de siglo, está absolutamente claro que ni el Estado ni la Iglesia tenían mucho interés en su status marital. Ambos pertenecían a lo que Max Rheinstein denominara los 'grupos al margen' de la sociedad y del derecho[15]. Con lo cual quería decir que, históricamente, el derecho de familia prestaba escasa atención a los intereses de los más pobres, o de grupos étnicos minoritarios como los indios de Norte y Sudamérica, o de los afro-americanos en los Estados Unidos. Antes del siglo veinte, los individuos carentes de propiedad suscitaban la atención del sistema legal básicamente como sujetos del derecho criminal. Como acota Rheinstein, una de las grandes tendencias transformadoras del derecho de familia en la actualidad es precisamente la que confiere una atención creciente a las necesidades y demandas de los grupos hasta aquí desprotegidos.

Pero nos estamos adelantando. Baste con decir que el cura de Synge deja repetidas veces en claro que considera a los hojalateros fuera de su esfera normal de acción e interés. Considera a Michael y Sarah como distintos de "mis parejas que viven por aquí". Está, en rigor, tan intrigado por el interés de Sarah en casarse como lo están Michael y su madre. Cuando, durante la discusión por el costo de la boda, Sarah se echa a llorar ante la idea de que tal vez nunca consiga casarse, el sacerdote exclama sorprendido: "Qué raro de tu parte llorar así, con esa vida de errabundeos que llevas por los caminos".

Al considerar la pregunta de por qué Sarah, integrante de un grupo social marginal, con sus propios hábitos de matrimonio, quiere sin embargo casarse de otra forma, nos topamos con varias teorías explicativas de entre las cuales podemos optar. Pero es preciso descartar las que hoy se nos vienen en seguida a la mente. El dramaturgo no brinda ningún elemento para suponer que Sarah aspire a mejorar su posición económica o a 'legiti-mar'[16] a sus hijos por la vía de insertarse en el marco de ciertos derechos y deberes legales concernientes al matrimonio. Ni tampoco nos ofrece Synge la más leve insinuación de que para la chica el matrimonio efectuado por un sacerdote se relacione en algún sentido con la salvación de su alma inmortal. Parece, más bien, preocupada de la aprobación social de otros grupos distintos al de los hojalateros. Una vez casada, piensa ella, "nadie más se arrogará el derecho de ofenderme y yo andaré vendiendo cacharros en Wicklow o Wexford o en la propia Dublín".

Pero ¿por qué habría de marcar tanta diferencia una ceremonia hecha a la rápida? Para los fines de nuestro estudio, esta pregunta viene a plantear el tema de cómo ciertas representaciones imaginarias que operan dentro del derecho pueden afectar en ocasiones la forma en que la gente percibe y experimenta la realidad de algo tan crucial en nuestras vidas como es el matrimonio. Estamos habituados a percibir el derecho como una instancia moldeada de manera importante por las creencias y el comportamiento, pero con suma frecuencia soslayamos el carácter reflejo y continuo de la interacción entre las leyes, las ideas, los sentimientos y el comportamiento humano. Con frecuencia, encandilados por el poder coercitivo del derecho, tendemos a minimizar sus facetas persuasivas y constitutivas.

En la obra de Synge, es Mary Byrne quien tiene la última palabra (inspirada, sin duda, por la necesidad de aclarar del mejor modo posible la situación que ha provocado su propio anhelo de saciar su sed). Y le dice a Michael, aun temeroso de la amenaza temprana de Sarah de abandonarlo en caso de que no se case con ella: "¿Y te parece que pagar con oro a Su Reverencia hará que una mujer se desista cuando lo que quiere es largarse?" Con Sarah, cuyas esperanzas de matrimonio se han visto defraudadas, la anciana habitualmente grosera y borracha adopta por primera vez un tono amable: "Es tu derecho y muy bueno para ti, seguro, Sarah Casey, pero ¿qué bien te hará? ¿Crees que por ponerte ese anillo en el dedo no te vas a convertir en una vieja y a perder ese bello rostro tuyo, o que eso va a aminorar tus pesares?" Sintiéndose levemente culpable -aunque no demasiado- por lo que ha ocurrido, la vieja Mary reafirma las tradiciones de la gente ambulante: "Largo tiempo hace que hacemos las cosas a nuestro modo -padres e hijos, y los hijos de los hijos, madres e hijas y de nuevo las hijas de sus hijas- y nunca nos ha hecho falta ir a la iglesia a prestar ningún juramento".

Así, pues, la propia noción de 'casarse' que Sarah maneja ahora queda abandonada, al final, en la acequia, con el cura y el anillo de bodas. ¿Por qué querría una pobre hojalatera, casada y desposada según la costumbre y ante los ojos de Dios, estar adicionalmente casada por una autoridad? Quizás fuera -como sugiere la vieja Mary- por "el influjo de la luna". Pero a la vuelta del siglo Irlanda estaba también cambiando y como parte de ese cambio la gente como Sarah comenzaba, en todo el mundo, a asociar la legitimidad con la legalidad.

¿Qué es el matrimonio?

El título de esta sección no busca, en rigor, ninguna respuesta y más bien invita a reflexionar en torno a la pregunta, y a refinarla gradualmente. Supongamos que existe un conglomerado de hombres y mujeres casados según las normas del sistema jurídico al que están sujetos. Llamémosle el 'conjunto A'. Ahora supongamos que hay además otro conjunto de hombres y mujeres cohabitando en uniones compenetradas de una cierta idea de permanencia y que son explícitas ante la comunidad pertinente y aprobadas (o cuando menos no desaprobadas) por ella. Llamémosle a este segundo grupo el 'conjunto B' (ver Figura Nº 1).

En el conjunto A, como lo hemos definido, el matrimonio es aquello que el sistema legal lo considera como tal[17]. Los contenidos del conjunto B son susceptibles de mayores comentarios. Al conformar el conjunto B con los enlaces heterosexuales que tienen alguna noción de perdurabilidad y en los que las partes testimonian ante el medio social al que pertenecen (parientes, vecinos, clan, comunidad) que se consideran a sí mismas como pertenecientes la una a la otra, y que son además aceptadas como tales, he

FIGURA Nº 1

B

incluido cierto comportamiento que un sociólogo o antropólogo podría caracterizar como 'conducta matrimonial'. El factor de la duración pretendida no significa que los enlaces que conforman el conjunto B sean necesariamente permanentes o al menos perdurables, ni, tal y como está configurado este conjunto, es preciso que esos enlaces sean sexualmente exclusivos o siquiera monógamos. Ni es el elemento de legitimación (en el sentido de aprobación social) isomorfo con el concepto de legalidad. Sigo aquí a René König, sociólogo de la familia, en el empleo de factores como la duración pretendida, la práctica de dar testimonio y la legitimación, para contribuir a superar las dificultades implícitas en definir aquello que transforma a una relación sexual en un 'matrimonio'[18]. Sin embargo, la imprecisión de esos términos deja varios casos en situación difícil de clasificar. Particularmente, las distinciones entre la conducta sexual aprobada y la que no lo es atraviesan, en todas partes, por continuos cambios. El conjunto B es, pues, un conglomerado con filtraciones, que incluye una amplia gama de uniones formales e informales, algunas de las cuales son reconocidas por el sistema legal y otras no.

Nótese que, aun cuando pueda ser útil, o incluso esencial, que diferenciemos en teoría entre el conjunto de matrimonios de jure, por una parte, y el conjunto de matrimonios de facto o de comportamientos parecidos al conyugal, por la otra, en los países que son el principal objeto de nuestro estudio, los dos conjuntos se superponen (ver Figura Nº 2).

La intersección de los conjuntos A y B es el conjunto de las uniones de facto a las que el Estado confiere el sello de matrimonios legales, y el Estado es, en los países que nos interesan, la instancia de control social que tiene el monopolio jurídico sobre el matrimonio y el divorcio. La porción del conjunto A que no se intersecta con el conjunto B incluye a aquellos hombres y mujeres entre los cuales existe un nexo marital legal, pero no en una unión de facto entre ambos. En la experiencia cotidiana, esto incluiría, entonces, a parejas separadas aunque no divorciadas y a aquellas parejas entre las cuales se ha puesto fin a la unión de facto, pero no al vínculo legal, mediante el mecanismo a veces conocido como el divorcio de los pobres: la partida de uno de los cónyuges, sin que éste tenga intención de volver.

FIGURA Nº 2

La fracción del conjunto B que no se intersecta con el conjunto A incluye a todas esas uniones de facto tal y como ellas fueron definidas previamente, las cuales no son reconocidas como matrimonios por el sistema legal. En la experiencia cotidiana de los países en consideración, esto incluiría la cohabitación sin adecuarse a los procedimientos establecidos por el Estado para la constitución de un matrimonio legal. Aquí encontraríamos, por ejemplo, a individuos que cohabitan y que han elegido no casarse legalmente, como también a aquellos que están impedidos de formar un matrimonio legal porque existe un matrimonio legal previo no disuelto de una o ambas partes[19]. El conjunto B incluiría también a personas que cohabitan en el seno de matrimonios religiosos no reconocidos en su validez legal por el Estado. Esto puede ocurrir ocasionalmente, por ejemplo, en países como Francia y [la ex] Alemania Occidental, donde el matrimonio civil es obligatorio, o en Irlanda, donde no existe el divorcio y el matrimonio religioso de una persona cuyo matrimonio anterior ha sido disuelto por anulación eclesiástica no es reconocido como válido bajo el derecho secular*.

En la práctica, en los cuatro países cuyas normas legales examinamos en este libro, la superposición entre los conjuntos A y B es considerable, como sugiere en términos gruesos la Figura Nº 2. La mayor parte del comportamiento matrimonial ocurre, en esos países, dentro de un marco legal. La facilidad del divorcio ayuda a reducir esa porción del conjunto A que no se intersecta con el conjunto B. Pero esa parte del conjunto B que no se intersecta con el A, las uniones no legales de facto, ha aumentado considerablemente en años recientes, acompañada del desarrollo de todo un cuerpo nuevo del derecho de cohabitación. La decreciente sujeción del comportamiento marital a las normas legales es, en las sociedades occidentales, tan notoria que quizás no sea preciso hacer hincapié en que los contenidos de los conjuntos A y B y su relación entre sí han variado enormemente de una época a otra y de un lugar al otro.

La amplitud de tales variaciones queda clara cuando nos remontamos hacia atrás, lejos de nuestro contexto histórico y cultural inmediato. En la Europa Occidental previa a la Reforma, por ejemplo, no había un conjunto A de vínculos legales creados con sujeción a las normas del Estado secular[20]. Más bien deberíamos hablar de matrimonios reconocidos como tales bajo las normas establecidas por otras organizaciones de control social, principalmente aquellas del derecho canónico. Incluso hoy, muchos hombres y mujeres de Inglaterra, Francia, los Estados Unidos o [la ex] Alemania Occidental se consideran a sí mismos subordinados a los sistemas jurídicos de la Iglesia de Inglaterra o de la Iglesia Católica, o del derecho islámico o judío. Dichos sistemas legales de índole religiosa son ahora independientes del Estado, y el derecho marital que proponen ya no es reconocido por los Estados que nos ocupan, salvo en un grado limitado en Inglaterra. Para tales personas hemos de configurar un conjunto C, el de los lazos matrimoniales establecidos según el derecho que rige al grupo religioso de una de las partes. Puede que dicho conjunto se superponga, aunque no necesariamente coincida, con los otros dos conjuntos de los nexos de facto o legales (ver Figura Nº 3).

FIGURA Nº 3

En países en que el derecho de familia inspirado en un credo particular es aún importante, como en Israel, la India y muchas naciones islámicas, lo habitual no es que la reglamentación legal del matrimonio coincida sólo accidentalmente con la reglamentación religiosa. Aunque en los Estados Unidos y Europa Occidental estamos acostumbrados a sistemas de regulación conyugal directa por el Estado, ello no es en ningún caso el modo universal de reglamentación en el mundo de hoy. En muchas sociedades de naturaleza pluralista, en las que el sistema legal debe integrar diversas prácticas maritales e ideales culturales, resulta útil diferenciar, como hiciera Max Rheinstein, entre los patrones occidental y oriental de regulación de los asuntos familiares[21]. Él mismo empleaba estos términos, no en un sentido geográfico estricto, sino más bien para diferenciar, respectivamente, entre aquellos países que tratan las cuestiones del derecho de familia como sujetas en principio a las leyes del Estado secular, y los que las tratan como regidas en principio por el derecho consuetudinario o religioso de los grupos a los que pertenecen los individuos involucrados.

Dentro del patrón occidental, uno puede diferenciar a la vez dos variantes fundamentales. La primera intenta establecer mecanismos legales que se correspondan con los patrones de creencias o de comportamiento ampliamente compartidos por los grupos y subgrupos de los que se compone la sociedad. Éste es el enfoque adoptado en Inglaterra, Francia y varios otros países europeos. No hace falta decir que el derecho secular de familia de esta índole no coincide jamás plenamente con todos los patrones de vida verdaderamente existentes en la sociedad. Así, algunos países, como los Estados Unidos y Suecia, han adoptado un enfoque alternativo en base a lo que Rheinstein denominaba la ideología de la tolerancia. El derecho secular de familia se abstiene por lo general, en tales países, de intentar articular una moral común. Y se limita a definir meramente los actuales límites externos de la diversidad permisible en los asuntos familiares (por ejemplo, la prohibición de la poligamia simultánea), al tiempo que deja el máximo espacio para la libre elección y evita cualquier juicio de valor aparte de los que propicien la libertad individual.

La opción 'oriental' del pluralismo se da en muchos países donde coexisten varias comunidades religiosas y étnicas bien definidas, con sus propias normas conyugales establecidas, como ocurre en la India, Indonesia, Israel, Líbano y en la mayor parte de los países islámicos, aunque no en todos ellos[22]. Una variante de este enfoque queda ejemplificada por la India, donde los jueces estatales de los tribunales seculares aplican a ciertas materias, como las cuestiones matrimoniales y el divorcio, leyes religiosas inspiradas en los credos hindú, musulmán, parsi, cristiano y judío. El modelo predominante, empleado en Israel y en varios de los países islámicos, deja las cuestiones relativas al estado de la persona para ser resueltas por los tribunales religiosos o los tribunales a que acostumbran recurrir los grupos involucrados. En los sistemas orientales, entonces, el conjunto A incluye al C.

Los países cuya legislación examinamos en este libro optaron hace ya mucho tiempo por un derecho de familia que suele ser promulgado y aplicado por los organismos estatales y se han olvidado, en buena medida, de que el matrimonio y los asuntos familiares estuvieron alguna vez regulados, en lo esencial, por las convenciones, la costumbre, la ética o las normas religiosas. Con todo, la regulación legal de tales asuntos, en el sentido moderno del término, no existía en la Europa previa a la Reforma y ellos fueron ampliamente ignorados por el derecho de la época romana. Una de las preguntas planteadas por los desarrollos recientes, que son la materia del presente volumen, es la de si el actual período de cambios en el derecho de familia de todos o algunos de los países aquí examinados apunta, en su orientación, a un vaciamiento progresivo del conjunto que agrupa a las relaciones conyugales de carácter legal. Cierto es, como ha sostenido un autor sueco, que el desarrollo jurídico de su país ha estado marcado por una mengua del interés oficial en el matrimonio como institución[23]. De ser efectivamente así, ¿estará Suecia marcando el rumbo, como tan a menudo ha ocurrido en el área del derecho de familia, que habrán de seguir tarde o temprano otros países occidentales?

En este momento caben otras tres observaciones. En primer lugar, las mismas distinciones, recién bosquejadas, entre matrimonio legal, matrimonio de facto y uniones reconocidas como 'matrimonios' bajo el derecho de inspiración religiosa o el derecho consuetudinario, se perciben en otras instituciones que son a la vez legales y sociales. Así, por ejemplo, más adelante habremos de diferenciar entre divorcio legal, terminación de facto del 'matrimonio' y disolución de los vínculos conyugales bajo el derecho religioso o consuetudinario. En segundo lugar, cuando examinemos cómo las antiguas normas legales se vieron afectadas por vertiginosos cambios en las costumbres, advertiremos que, al aumentar las discrepancias entre las normas jurídicas y el comportamiento conyugal real dentro de la sociedad, comienza a perfilarse con mayor nitidez una institución matrimonial en las sombras dentro del conjunto de las uniones de facto. Y a medida que esta versión en las sombras* de la institución del matrimonio formal crece en amplitud e importancia, al punto que el sistema legal ha de tenerla en cuenta de uno u otro modo, sufre un nuevo viraje la relación entre el derecho, el comportamiento y las ideas. Finalmente, aparte de la distinción entre el matrimonio como institución legal y como institución social, será de gran utilidad, al leer los capítulos subsecuentes, tener en mente una segunda distinción, la cual descansa enteramente en el ámbito de las regulaciones legales: la distinción, en cuanto a su consecuencia jurídica, entre el estado de casado y el de no casado. Aquí también comprobaremos que están ocurriendo cambios de vasto alcance, y que una distinción que alguna vez fue de importancia ha comenzado a desdibujarse.

El camino recorrido desde Roma

Cualquier texto sobre el derecho de familia, quizás incluso más que aquellos relativos a otras áreas del derecho, ha de enfrentarse al problema de la compleja relación entre los hechos que ocurren en el ámbito del derecho y las prácticas sociales generalizadas, o eso que los historiadores franceses denominan las mentalités. Como dijo una vez Otto Kahn-Freund acerca del derecho de familia, "aquí, más que en ningún otro caso, ha de entenderse el derecho como el fruto de determinadas fuerzas sociales y como una fuerza que a su vez repercute en la sociedad, en los hábitos y convicciones de la gente"[24]. Pero esto es algo más fácil de decir que de llevar a cabo. Con frecuencia, es posible rastrear la irrupción de normas y de ciertos rituales jurídicos en las ideas o prácticas de grupos influyentes, pero es extremadamente difícil determinar qué efecto pueden tener los constructos legales en sí sobre las actitudes o el comportamiento de la gente. El estudio de Max Rheinstein acerca de la legislación del divorcio y el comportamiento conyugal en varios países estableció que no hay una relación clara y simple entre una ley de divorcio estricta y la estabilidad matrimonial en una sociedad determinada, ni entre una ley de divorcio indulgente y la inestabilidad marital[25]. Sus hallazgos, que desafiaban las creencias ampliamente sostenidas en la época en que inició su labor, han sido apoyados por estudios ulteriores[26]. Dichos estudios no arrojan, sin embargo, demasiada luz sobre los posibles efectos indirectos y a largo plazo de las normas legales o de cambios abruptos en las tradiciones legales de larga data.

La historia y la leyenda, al igual que el mundo que nos rodea, nos sugieren abundantes ejemplos de ciertas conductas que se resisten a quedar reguladas por decreto. De Jerjes, a quien el Libro de Ester le atribuye la imposición de esa ley inmutable de los medos y los persas según la cual el marido era el cabeza de familia, se suele decir también que envió a sus soldados, látigo en mano, a azotar el mar embravecido para que se le sometiera. Las normas legales tienen con seguridad cierto efecto en la forma de pensar, sentir y actuar de la gente, pero es sorprendente comprobar la porfía con que las formas de comportamiento en la vida familiar parecen seguir sus propios patrones, independientemente del sistema legal.

Un milenio entero de regulación matrimonial en lo que ahora es Italia nos da un ejemplo claro de ello. En la época de la última república romana y en la Roma imperial, sabemos de buena fuente que "el matrimonio era para los romanos, como para otros pueblos de la antigüedad, una cuestión de facto más que de jure, pues se daba por sentado que dos personas estaban casadas no porque hubieran tomado parte en alguna ceremonia en particular sino porque vivían de hecho como marido y mujer"[27]. Era frecuente, al parecer, que los matrimonios partieran con alguna ceremonia de algún tipo: en lugar de darse una bofetada en la oreja, podía ocurrir en Roma que la novia cruzara el umbral de la casa del novio en los brazos de éste y que recibiera obsequios relacionados con el fuego y el agua. Y al igual que el vínculo matrimonial se iniciaba con la vida en común, solía concluir cuando uno de los dos esposos ponía término a la vida en común. El divorcio estaba al alcance de cualquiera de las partes y, a finales de la última república, se nos dice que se había convertido en algo habitual, al menos entre las clases altas (los únicos sectores de la sociedad romana de los que, por lo demás, tenemos conocimiento)[28]. La formación de un matrimonio romano no era una transacción legal, sino un hecho empírico que, por cierto, tenía consecuencias legales.

Incluso después de la conversión de Constantino, las cosas no variaron con celeridad. Como escribe Rheinstein, "la libertad plena de terminar un matrimonio era una norma tan firmemente arraigada en la tradición que llevó siglos de ingentes esfuerzos cristianos sustituirla por el novedoso principio de la indisolubilidad"[29]. En rigor, esta nueva doctrina requirió de algún tiempo para consolidarse en las propias enseñanzas de la Iglesia. Al principio, la legislación romana posterior a Constantino no hizo más que amenazar con un castigo al marido que repudiaba a su esposa sin motivo. El intento, en el 542 d. C., del emperador bizantino Justiniano de ampliar las penas existentes al divorcio por mutuo consentimiento fue tan impopular que su sucesor las descartó prontamente.

El matrimonio se hizo indisoluble sólo cuando, tras varios siglos de lucha, la Iglesia obtuvo la jurisdicción de sus propios tribunales sobre las causas matrimoniales[30]. Una vez establecida dicha jurisdicción en los varios estados y reinos que abarcaba el territorio de la Italia de hoy, el principio de la indisolubilidad del vínculo matrimonial se convirtió en una norma legal (excepto por el breve período de gobierno napoleónico), hasta que un polémico referéndum nacional introdujo el divorcio, en diciembre de 1970. En gran medida, el comportamiento marital quedó orientado, a través del tiempo, por las normas del derecho canónico. Por otra parte, en todo el extenso período de indisolubilidad legal, muchos italianos siguieron la antigua costumbre de disolver sus respectivas uniones con el mero alejamiento, ni siquiera molestándose en aprovechar la posibilidad de divorcio brevemente introducida por las leyes francesas impuestas en el curso de la conquista napoleónica[31]. En 1958, ciertas estimaciones hechas a raíz de las propuestas para la introducción del divorcio indicaban que había cerca de seiscientas mil parejas casadas en Italia cuya vida en común había terminado de hecho, y que cerca de un millón de hombres y mujeres italianos vivían en uniones irregulares, en las que uno o ambos estaban legalmente casados con alguien más, distinto de la persona con la que cohabitaban. En 1969, un informe de la Cámara de Diputados de Italia afirmaba que había entonces 1,16 millón de parejas separadas en el país. Muchas de ellas incluían a las llamadas 'viudas de blanco', cuyos maridos trabajaban en otros países europeos. La cifra de personas en situaciones de cohabitación informal (descontando las uniones formadas por trabajadores italianos en el extranjero) fue estimada en cerca de cuatro millones, cuando se incluía a los hijos. Así, pareciera que, durante un largo período, las prácticas del matrimonio y la separación informales estuvieron tan arraigadas en Italia como el ideal de la indisolubilidad del vínculo. La estricta ley del divorcio italiana de 1970 no representó, en ningún caso, una vuelta a las circunstancias legales que prevalecían en la materia en la era romana. Más bien pareció un intento de adecuar en algún sentido el derecho al comportamiento de la población y de incorporar a la legalidad a los hogares de facto.

El curso seguido por la regulación del matrimonio en Italia sugiere múltiples interrogantes. ¿Cómo y por qué se consolidaron en primera instancia en el derecho las ideas de indisolubilidad y del matrimonio ritual? ¿Cómo lograron conseguir el derecho canónico y más tarde el derecho secular -en la medida en que lo consiguieron- la aceptación general de estas nociones, aunque no su práctica generalizada? Si el ideal de la indisolubilidad contemplado en el derecho de inspiración religiosa, y finalmente en el derecho secular, no estaba en consonancia con una fracción significativa del comportamiento marital de los italianos, ¿por qué fue tan difícil asegurarse la aceptación del nuevo principio legal de disolubilidad limitada del vínculo? ¿Hay alguna razón por la que los ideales encarnados en el derecho deban reflejar cualesquiera modalidad o formas de conducta generalizadas en la sociedad? O, por el contrario, ¿tienen el Estado o la sociedad algún interés particular en preservar un simbolismo jurídico que no se corresponde exactamente con los patrones de conducta reales? ¿Tienen los individuos algún interés en preservar dicho simbolismo? ¿Cuál es la relación de la política y las ideas con el derecho de familia y el comportamiento familiar, y viceversa?

El mero hecho de trazar las principales etapas del proceso a lo largo del cual el matrimonio se transformó en una institución legal en Occidente, y las principales formas en las que el interés oficial por la familia se manifestó antes del siglo veinte, arrojan una luz significativa sobre las cuestiones planteadas. Sumado a todo ello, un breve recuento de ese proceso nos ayuda a explicarnos cómo fue que el derecho de familia en Occidente hizo suyas las formas que ya estaban practicándose cuando los hechos a los que este libro está abocado comenzaron a ocurrir.

De la costumbre al derecho

¿Qué pretendía usted entrometiéndose en nuestros asuntos, cuando hace tantísimo tiempo que actuamos a nuestro modo...?

J. M. Synge, La boda del hojalatero[32]

La regulación a base de normas legales oficialmente promulgadas no es más que una forma posible de control social. Por añadidura, es una modalidad surgida en gran escala tan sólo en fecha relativamente reciente en el curso de la historia, como un elemento característico de aquellos procesos de racionalización y consociación que han ido permeando gradualmente todas las facetas de la vida social[33]. Un espíritu inquisitivo podría, así pues, preguntarse, al contemplar los elaborados sistemas del derecho de familia que hoy nos circundan, cómo fue que los asuntos matrimoniales y familiares que alguna vez estuvieron regidos sólo por la costumbre, la ética, las convenciones o la religión, llegaron a regularse en un grado tal por el derecho. Sabemos, por vía de ejemplo, que las parejas de hombres y mujeres cro-magnones no se presentaban ante un funcionario para que los uniera en un vínculo, ni debían pedirle permiso a ningún juez para separarse. ¿Cómo, entonces, las innovaciones ocurridas en el derecho de Occidente se convirtieron, en buena medida, en nuestros actuales hábitos matrimoniales?

Nadie sabe cuándo ocurrió el giro desde los patrones biológicos de apareamiento hasta las formas culturales. Ni, para el caso, nadie sabe mucho hasta ahora acerca de lo que es innato y lo que es cultural en el hombre. Con la ayuda de los etólogos, antropólogos y sociólogos, hemos llegado a entender en algún grado cómo evolucionaron los distintos hábitos y rituales de apareamiento en las sociedades más simples, pero los orígenes de ciertas constantes y hábitos del comportamiento humano están todavía envueltos en tinieblas.

En lo que hace a los antecedentes germánicos y romanos de los modernos sistemas occidentales, los historiadores han sido capaces de aclararnos en parte cómo se manifestó originalmente el interés en aparearse, en las comunidades o grupos de parentesco, y nos han hablado de las formas tempranas de jerarquización y status derivadas del matrimonio y los nacimientos. El matrimonio era un status social categórico, pero la boda o el rito matrimonial parecen haber cobrado importancia únicamente en circunstancias especiales, en particular allí donde había intercambios patrimoniales. Se dice que las dos formas más tempranas de rituales matrimoniales romanos fueron un ceremonial religioso que practicaba la clase patricia y una forma de adquisición simbólica. Aunque hay rastros de matrimonios iniciados 'por captura' en las leyes germánicas tempranas, la forma habitual era un matrimonio por compra y venta cuya principal función parece haber sido la de proporcionar a la parentela de la novia la opción de regatear a cambio de un trato honorable para ella como esposa y como viuda[34]. Entre los germanos de los primeros tiempos, el matrimonio difería de otras uniones sexuales en que la esposa y los vástagos del matrimonio disfrutaban, frente al marido y sus parientes, de una posición más segura que otras mujeres con quienes éste podía haber cohabitado y que la descendencia de ellas[35]. La distinción entre matrimonio legítimo y otras uniones que, aunque no eran reprobadas, tenían un status inferior aparece no sólo en los sistemas más primitivos sino también en el derecho romano y el derecho civil de muchas naciones del continente europeo, en el lapso que va hasta los inicios de los tiempos modernos.

Desde una perspectiva sociológica, la significación del matrimonio legítimo radica en que posibilita que la familia opere como una institución conferidora de status. Tan sólo la esposa y los hijos legítimos comparten la posición social de su esposo y padre. En la costumbre generalizada de las familias de alto rango de entregar en matrimonio a sus hijas sólo cuando existe la seguridad de un status preferencial para la hija y sus vástagos, Max Weber veía el origen de las primeras características legales del matrimonio: la dote, el compromiso de apoyar a la esposa y de compensarla en caso de abandono, y la posición sucesoria de sus hijos[36].

En culturas o grupos sociales en que el matrimonio es sencillamente la decisión de las partes de vivir juntas y criar a los hijos en común, y donde el matrimonio no implica intercambio alguno de posesiones, la relación de pareja tiende a ser disuelta simplemente por la deserción o separación de las partes[37]. Pero, a medida que la formación del matrimonio se va tornando más compleja, también se suele complicar el procedimiento para su disolución. El énfasis puesto en los procedimientos para ambos casos parece variar con las funciones que ejercen la jerarquización y la propiedad. Allí donde éstas son relevantes, aparecen normas para diferenciar claramente qué relaciones sexuales darán origen a ciertos derechos. Surge la necesidad de justificar la disolución del matrimonio y de proporcionar motivos para contestar a las objeciones de los parientes[38].

Era el caso ya en la fase temprana del derecho consuetudinario romano y germánico. Se dice que las primeras tribus germanas eran relativamente monógamas, aun cuando se toleraba una multiplicidad de esposas, y que Roma, durante sus primeros quinientos años de existencia, tuvo una tradición de estabilidad conyugal, pese a que los matrimonios eran susceptibles de disolución. En la sociedad moralmente estricta de la república romana inicial, un hombre era censurado por repudiar a su esposa sin un motivo, como eran la esterilidad o la infidelidad[39]. El antiguo derecho germánico reconocía la disolución del vínculo marital por acuerdo entre el esposo y los parientes de la esposa y permitía al marido, y por consiguiente a la esposa, concluir el matrimonio unilateralmente por ciertas razones de peso[40].

Por ende, en la época romana y entre los pueblos germanos que finalmente invadieron el Imperio Romano, la falta de regulación legal no significaba que el matrimonio estuviera por completo fuera de ningún control social. Ni tampoco, en el caso específico de Roma, el hecho de que el matrimonio no estuviera regulado por el derecho implicaba que este último era indiferente al matrimonio. La existencia o no de un matrimonio era indirectamente significativa para el derecho romano cuando se ocupaba de problemas que involucraban la pertenencia o no a uno de los 'órganos' del cuerpo político, de cuestiones sucesorias o asociadas con la muerte de alguien, y de la asignación de responsabilidades por daños civiles[41]. Pero al lidiar con tales asuntos, el derecho romano aceptaba como matrimonio lo que fuera que, consuetudinariamente, se hubiera postulado como tal. Como queda dicho, no reconocía, sin embargo, los matrimonios entre personas comunes y esclavos o, en cierta época, entre senadores, u otros individuos de clase alta, y mujeres de rango inferior.

En el largo período de la historia de Roma, las costumbres matrimoniales variaron considerablemente. En épocas tempranas, el matrimonio entre la clase dirigente de los patricios se iniciaba con una ceremonia religiosa, la confarreatio. Había otras dos formas de confirmar el estado marital: la coemptio, que implicaba una formalidad que se supone representaba una compra simbólica; y el usus, que no implicaba ninguna formalidad en particular sino que quedaba establecido cuando una pareja había vivido ya como marido y mujer durante un año. Las modalidades disponibles para iniciar un matrimonio eran, según Corbett, "en buena medida indiferentes desde el punto de vista legal" (salvo en un grado limitado en el caso de la confarreatio), en el sentido de que la validez del matrimonio no dependía de su observancia[42]. Originalmente, al parecer, y sin importar cómo se hubiera formado el matrimonio, éste dejaba siempre a la esposa bajo el control legal (manus) del marido.

En tiempos de la última república, estos tres métodos empleados para desposarse habían quedado obsoletos y dieron paso al así llamado matrimonio libre y consensual, un matrimonio sin manus, en el que el hombre y la mujer se casaban cuando iniciaban simplemente una vida en común, siempre que hubiera entre ellos el affectio maritalis, esto es, que se consideraran entre sí marido y mujer. El matrimonio libre se conoció en la época de los más tempranos códigos romanos, las Doce Tablas (451-450 a. C.). Era habitual en los siglos tercero y segundo a. C. y se convirtió en la modalidad normal de matrimonio en la última república. No había nada excepto el affectio maritalis para diferenciar al matrimonio libre de cualquier otro tipo de unión sexual. Si esta condición mental cesaba en alguna de las partes, el matrimonio llegaba, en principio, a su fin. Legalmente, el matrimonio libre se consideraba disuelto cuando las partes se separaban por mutuo acuerdo, o cuando uno de los esposos abandonaba el hogar y notificaba al otro su intención de terminar la relación. En cierta época, bien pudo haber ocurrido que fuera sólo el marido quien podía terminar unilateral-mente el vínculo. Pero al menos a fines del siglo tercero a. C., y quizás desde principios de esta centuria, las partes estaban en igualdad de condiciones a este respecto. Se ha sugerido que el uso de esta facultad del marido y la esposa de dar por concluido un matrimonio fue muy habitual en el siglo primero a. C.; y el único disuasivo para ello eran las normas que regían la devolución de la dote. Cabe afirmar, pues, que en Roma el matrimonio se había convertido en una transacción sin formalidades, susceptible de disolución por voluntad de cualquiera de las partes, y que siguió igual hasta la época de Constantino (c. 285-337 d. C.), el primer emperador cristiano.

Los emperadores cristianos pusieron escaso empeño en regular el comportamiento familiar. De Constantino a Justiniano (c. 482-565 d. C.), la legislación matrimonial romana se limitaba a castigar los repudios injustificados. Si un cónyuge repudiaba al otro sin una buena razón, él o ella podían verse obligados a devolver la dote matrimonial o perder otros derechos de propiedad. A la postre, el cónyuge ofensor podía ser incluso deportado, confinado a un monasterio o sometido a ciertas restricciones en relación con futuros matrimonios. Pero incluso estas leyes algo más restrictivas permitían repudios por alguna causa y no afectaban al divorcio por mutuo acuerdo. Su estudio llevó a John Noonan a la conclusión de que la legislación de los emperadores cristianos presumía que los matrimonios eran disolubles y consideraba el nuevo matrimonio como la secuela normal de la disolución[43]. Según Noonan, cabe "preguntarse [...] si las prohibiciones de divorcio introducidas desde Constantino hasta Anastasio tuvieron alguna fuerza impositiva", en la medida en que alguien pudiera pagar el precio requerido o llegar a un arreglo[44]. Naturalmente, en la medida en que las sanciones estaban asociadas tan sólo al patrimonio, cabe pensar que sus efectos reales se limitaban a las clases pudientes[45].

En un principio, ni siquiera Justiniano, el emperador bizantino tan devoto, quiso interferir en la cuestión de la disolubilidad conyugal por mutuo acuerdo, declarando en algún momento que "de aquello que ocurre entre los seres humanos, todo lo que está unido puede disolverse"[46]. Más tarde, sin embargo, rompió con la tradición romana y estableció penas para el divorcio por mutuo consentimiento y también para el repudio injustificado[47]. Ello no obstante, lo que es significativo, tampoco entonces afirmó que los matrimonios fueran en principio indisolubles. Sus restricciones al divorcio consensual no fueron bien recibidas ni bien cumplidas y tuvieron a la vez corta vida, siendo derogadas por su sucesor en uno de sus primeros actos de gobierno, tras ascender al trono[48].

Así, se puede afirmar que, en las postrimerías de la era romana, el derecho tenía poco que ver con la institución social del matrimonio en forma directa. La idea de regular legalmente la constitución del vínculo o el comportamiento en la vida conyugal era simplemente desconocida, y la legislación de los emperadores cristianos había intentado de modo muy limitado controlar legalmente la disolución del matrimonio, aceptando todos ellos, implícitamente, la premisa de que el vínculo podía disolverse. Por ende, en Roma y entre los pueblos germanos, el matrimonio no fue una institución legal. Para descubrir cómo se volvió una instancia formal, indisoluble y sujeta a una reglamentación oficial de vasto alcance, hemos de recurrir a otra fuente de control social, la cual, en la época de la legislación cristiano-romana, no era en modo alguno un sistema jurídico sino tan sólo un cuerpo de doctrina en evolución: el derecho canónico católico-romano.

Notas

[1] Esto es particularmente efectivo en una sociedad tan heterogénea como la estadounidense. Véase Martha Minow, "We, the Family: Constitutional Rights and American Families" (1987), p. 959.

[2] Resulta esclarecedor de la extensión y profundidad del actual proceso de cambios en la vida familiar y en el derecho de familia el hecho de que, a partir de mediados de los setenta, Italia, Portugal y España revisaron las disposiciones de sus códigos civiles en relación con el matrimonio a la luz del principio de igualdad entre los sexos, hicieron posible el divorcio (o, en el caso de Portugal, lo ampliaron a los católicos) y legalizaron el aborto bajo determinadas circunstancias. Tales cambios en dichos países, en que la influencia del catolicismo ha sido fuerte, son en algún sentido más impactantes que los habidos en las naciones aquí examinadas, considerando la mayor distancia ideológica entre las nuevas leyes y las que vinieron a sustituir. Véase, en general, Mary Ann Glendon, Abortion and Divorce in Western Law (1987). En el caso de Irlanda, véase William Duncan, "The Divorce Referendum in the Republic of Ireland: Resisting the Tide" (1988), y Mary Ann Glendon, Irish Family Law in Comparative Perspective (1987).

[3] Por ejemplo: "El inicio de la formación de la familia puede ser el matrimonio o la paternidad. No debe pensarse, a partir del hecho de que la relación sexual es un pre-requisito del embarazo, que toda la gente considera el matrimonio o el establecimiento de una relación hombre-mujer el primer paso en la formación de la familia (...) [En el] caso extremo, el matrimonio es percibido como irrelevante para la formación de la familia". Robert F. Winch, "Marriage" (1968), p. 1.

[4] René König, "Sociological Introduction" (1974), pp. 38, 40, 58-59.

[5] Ibídem, p. 38.

[6] Ibídem, pp. 21, 33, 37.

[7] Ibídem, p. 39: "Las ideas relacionadas con el tema del amor y el matrimonio son mucho más diversas y flexibles que la estructura familiar. Mientras las nociones concernientes al amor y el matrimonio cambian a menudo con las modas, la familia, en tanto institución humana universal, no es tan fácil de modificar".

[8] John M. Synge, The Complete Plays of John M. Synge (1960), pp. 180-209.

[9] König, "Sociological Introduction" (1974), pp. 40-41.

[10] La formación del matrimonio, en las sociedades simples, es entendida a menudo como un proceso más que un acontecimiento aislado; la 'boda' es relativamente menos importante. Los matrimonios según las prácticas consuetudinarias [customary marriages] pueden iniciarse con la negociación entre las familias o mediante una ceremonia de algún tipo, pero a menudo implican simplemente el vivir juntos, tener un hijo y poco a poco ser aceptados como pareja por los parientes y vecinos. Es el caso hoy, por ejemplo, de la mayoría de los nuevaguineanos. Véase Owen Jessep y John Luluaki, Principles of Family Law in Papua New Guinea (1985), pp. 17-28. A la vez, el matrimonio de hasta una quinta parte de la población inglesa podía, en fecha tan tardía como las postrimerías del siglo XVIII, decirse que sucedía de este modo. Véase Stephen Parker, "The Marriage Act 1753: A Case Study in Family Law-Ma-king" (1987), pp. 133, 139.

[11] Véase nota 57.

[12] Véase James A. Coriden, Thomas J. Green y Donald E. Hentschel (eds.), The Code of Canon Law: A Text and Commentary (1985), cánones 1.055-1.060 y comentario al respecto.

[13] Ibídem, canon 1.116.

[14] John de Reeper, "The History and Application of Canon 1098" (1954), pp. 14 y 169.

[15] Max Rheinstein, "The Family and the Law" (1974), pp. 12-13.

[16] Nótese que la clasificación legal de hijos nacidos fuera del matrimonio legal como 'ilegítimos' puede corresponder o no a nociones sociales de legitimidad. La definición legal de legitimidad es función de la definición que se tenga del matrimonio legal, mientras que la definición que hace un sociólogo del concepto ha de tener en cuenta otras pautas culturales además de las legales. Nótese también que la categoría legal de 'ilegitimidad' puede incluir a niños que viven en familia con ambos progenitores, mientras que el conjunto de los hijos 'legítimos' incluye a muchos que viven con un solo progenitor.

[17] No cabe asumir, sin embargo, que siempre será tan fácil determinar el contenido de este conjunto. Puede que el sistema legal defina el matrimonio con referencia a las normas de algún otro sistema, como aquí se lo describe en la nota 22. O bien puede ser que el propio sistema legal reconozca más de un tipo de matrimonio, por ejemplo, el matrimonio 'pleno' y los matrimonios que tienen menos efectos jurídicos que el matrimonio pleno, como los matrimonios morganáticos de las familias reales y aristocráticas europeas, o la unión de esclavos masculinos y femeninos, conocida en el derecho romano como contubernium.

[18] König, "Sociological Introduction" (1974), p. 39. Los tribunales norteamericanos han batallado heroicamente con este problema al intentar determinar si ha tenido lugar o no un matrimonio legalmente reconocido por el common law, y cuándo ha tenido lugar. Por ejemplo, se ha sostenido que un matrimonio de acuerdo con el common law existe cuando una pareja ha pasado unas pocas noches junta en un hotel, Madewell v. United States, 84 F. Supp. 329 (E. D: Tenn, 1949), pero no en el caso en que el hombre murió poco después de que la pareja se registrara en la recepción del hotel, Estate of Kieg, 140 P. 2d 163 (Cal. App. 1939).

[19] La institución norteamericana del matrimonio de acuerdo con el common law pertenece al conjunto A, porque es una modalidad del matrimonio legal, reconocida como tal en unos catorce estados cuando un hombre y una mujer, legalmente aptos para casarse, acuerdan convertirse en marido y mujer y "en presentarse ante el mundo como tales". El matrimonio de acuerdo con el common law es, en la teoría jurídica, vinculante hasta que se lo termina mediante un divorcio legal formal. Lo mismo vale en Escocia para el matrimonio "según la costumbre y el reconocimiento" ["by habit and repute"]. También pertenecen al conjunto A esas uniones transformadas en matrimonios legales por un tipo de legislación usual en los países de Centro y Sudamérica, siempre que la cohabitación estable durante un cierto número de años sea el equivalente del matrimonio formal. En América Latina, donde el requisito para un matrimonio formal establecido por el Concilio de Trento estuvo suspendido en su aplicación durante largo tiempo, dada la escasez de sacerdotes en la región, el matrimonio informal es aún hoy muy común. Véase José Arraros, "Concubinage in Latin America" (1963), p. 330.

[20] En el mundo medieval, el 'derecho' no era equivalente al sistema de normas sancionado por el Estado, porque el 'Estado' como tal era sólo una de entre varias otras organizaciones políticas que se disputaban entre sí la jurisdicción sobre distintas facetas de la vida social y, a la vez, el poder político.

[21] Rheinstein, "The Family and the Law" (1974), pp. 8-10.

[22] En estos sistemas, en que la jurisdicción sobre los asuntos familiares depende del grupo al que pertenecen una o ambas partes, pueden aflorar complejos conflictos jurídicos y problemas jurisdiccionales cuando personas de distinta religión o de distintos grupos o nacionalidades están involucrados en un mismo caso, o cuando el status de personas casadas o divorciadas en un país ha de ser determinado por los tribunales de otro.

[23] Comentario de Jacob Sundberg en que se refiere al hecho de que las directrices para la reforma del derecho de familia formuladas en 1969 por el Ministerio de Justicia sueco especificaban que el borrador de la futura legislación no debía favorecer en modo alguno a la institución del matrimonio por sobre otras formas de cohabitación. Véase Jacob Sundberg, "Nordic Laws" (1971), p. 40.

[24] Otto Kahn-Freund, citado por Aidan R. Gough en "Book Review" (1974), p. 118.

[25] Rheinstein,Marriage Stability, Divorce, and the Law (1971).

[26] Jacques Commaille, Patrick Festy, Pierre Guibenti, Jean Kellerhals, Jean-François Perrin y Louis Roussel, Le divorce en Europe Occidentale: La loi et le nombre (1983).

[27] H. F. Jolowicz, Historical Introduction to the Study of Roman law (1967), p. 113.

[28] Ibídem, p. 245.

[29] Rheinstein, Marriage Stability, Divorce, and the Law (1971), p. 16.

[30] Véase, en general, ibídem, pp. 7-28, y nota 64 más adelante.

[31] Para una caracterización detallada del derecho matrimonial italiano hasta la reforma de 1970, véase Walther Fleig, Die Ehescheidung im italienischen Recht (1975), pp. 19-38.

[32] Véase Synge, The Complete Plays of John M. Synge (1960), p. 207.

[33] Max Weber, en Max Rheinstein (ed.), Max Weber on Law in Economic and Society (1954), p. 35.

[34] Rudolph Hübner, A History of Germanic Private Law (1968), p. 593; Frederick Pollock y F. W. Maitland, The History of English Law (1968), Vol. 2, p. 364.

[35] Hübner, A History of Germanic Private Law (1968), p. 588.

[36] Weber, en Rheinstein (ed.), Max Weber on Law in Economic and Society (1954),p. 134.

[37] König, "Sociological Introduction" (1974), pp. 58-60. Véase, en busca de ejemplos contemporáneos, Jessep y Luluaki, Principles of Family Law in Papua New Guinea (1985), pp. 53-57.

[38] König, "Sociological Introduction" (1974), p. 59.

[39] Jolowicz, Historical Introduction to the Study of Roman Law (1967), pp. 117-118.

[40] Jean Brissaud, A History of French Private Law (1968), p. 142; Hübner, A History of Germanic Private Law (1968), p. 613.

[41] Rheinstein, Marriage Stability, Divorce, and the Law (1971), p. 15.

[42] Percy E. Corbett, The Roman Law of Marriage (1930), pp. 68-105; 218-248.

[43] John T. Noonan Jr., "Novel 22" (1968), pp. 44-46.

[44] Ibídem, p. 53.

[45] Ibídem, pp. 44-46.

[46] Ibídem, p. 57.

[47] Ibídem, pp. 65-68; Jean Gaudemet, Le marriage en Occident (1987), p. 84.

[48] Rheinstein, "The Family and the Law" (1974), p. 16.