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Inviolabilidad personal y relativismo

El derecho que lo es Fundamental[1] está estrechamente relacionado con el Natural.

Sin embargo, no es menos cierto que al Derecho Natural[2] se le puede achacar el estar atacado de una falta de suficiencia como norma aplicable. O lo que es lo mismo, que el DN no es apto para regular las relaciones sociales, lo que, desde el positivismo, determinaría su innecesariedad. Cierto es que de la aparente abstracción de los derechos naturales, la falta de sanción adecuada de la ley natural, las exigencias de la seguridad jurídica (que ha de ir más allá de las meras declaraciones filosóficas que se puedan derivar del DN) podría deducirse una falta de adecuación con la realidad. Sin embargo, como ya dijera Sto. Tomás de Aquino "Toda ley tiene razón de ley en tanto en cuanto se deriva de la ley natural. Si en algo se separa de la ley natural no será ley, sino corrupción de ley". De aquí la positivación del DN y su reflejo, a modo de sombra platónica, del que lo es verdaderamente esencial[3] Sin embargo, de esta necesaria fijación por escrito de los principios del DN en normas aplicables no se ha de derivar, necesariamente, una preterición de lo que significan aquellos ni, tampoco, un elemento sustentador y justificador de la supremacía de lo positivo (por contemplado en leyes escritas) sobre lo que le da origen y que no es otra cosa que la Ley Natural, pues el mismo Sto. Tomás dice que la ley propuesta por los hombres ha de respetar los derechos inalienables de cada persona[4]. Estamos de acuerdo con Oscar Fdez. Espinosa de los Monteros[5] cuando dice, con relación al sentido de aquella que es "el conjunto de leyes racionales que expresan el orden de las inclinaciones naturales a los fines propios del ser humano, aquel orden que es propio del hombre como persona". Nada más lógico que estas normas que emanan de la razón humana (entendidas, como ya hiciera Sto. Tomás de Aquino, como participadoras de la ley divina en la criatura racional) tengan su imagen en el orden establecido por el hombre en el devenir social. Esto parece estar meridianamente claro y queda muy alejado de ese relativismo imperante en la sociedad actual, lejos del "todo vale".

Por lo tanto, la positivación del DN se hace necesaria pero, a la vez, básicamente sustentadora de una norma que rija de acuerdo con los principios propios del iusnaturalismo. De aquí que no estemos de acuerdo con el positivismo cuando rechaza que existe un "dualismo"[6] entre el DN y el Derecho Positivo. Para esta tendencia jurídica, el iusnaturalismo no deja de ser más que una consideración puramente metafísica de la realidad jurídica. En cuanto norma aplicable carecería de sentido, no teniendo más que la trascendencia de su mera formulación. Ese "formalismo" absolutamente unilateral que parte del ius civitate positivum (o derecho establecido por quien tiene el poder) y que, quizá, tenga su origen moderno en el movimiento codificador del siglo XIX (y en la Escuela de la Exégesis francesa) tuvo su contraposición:

• El denominado sociologismo jurídico que, entendiendo necesaria la relación entre sociedad y derecho advertía de los excesos del positivismo (que, a través de autores como Adolf Merkel (1829-1896), van Vangerow (1808-1870), Heinrich Dernbur (1829-1897) y Bernhard Windscheid (1817-1892) determinó el inmovilismo interpretativo del aplicador del derecho al verse sometido al esquema lógico-sistemático del concepto y de la norma) y tuvo su origen -en Francia- en François Geny (1871-1938) como escuela que lo fue del Derecho Libre[7].
• El movimiento antiformalista de Ihering. Como es sabido, este autor alemán evolucionó desde su apuesta (y apoyo en el Derecho Romano) por construir un Derecho Privado alemán lo que, como no podría ser de otra forma, le llevaría a formalizar una teoría eminentemente encorsetada y basada en la norma vigente. Sin embargo, este autor entendió, en determinado momento de su vida intelectual, que quizá la conceptualización de la jurisprudencia no era la forma más adecuada de comprender los fenómenos jurídicos y de encarar la lucha de intereses que subyace en todo litigio. Esos intereses son los que, al fin y al cabo, determinan el movimiento del derecho y que, por eso, el sistema normativo debía de responder con una interpretación teleológica de la norma. Esto dio lugar a la conocida como jurisprudencia de intereses, escuela antagónica a la de conceptos.

Una vez sentada la oposición que mostramos ante el positivismo jurídico y ante su contingencia, indiquemos que las normas positivas existen en tanto en cuanto regulan principios que son previos a su fijación normativa. De aquí que los derechos fundamentales (por ser derechos humanos) tengan su fundamentación (valga la semiredundancia) en el DN y los consideramos suprapositivos o antepositvos.

Entendemos[8] que positivación es el proceso por el que los derechos fundamentales son recogidos y formulados por las normas positivas, haciendo así posible su ejercicio eficaz. De esto deducimos dos aspectos, que son, a saber:

• Que se trata de un proceso. Por lo tanto, se hace necesario determinar el origen de los mismos así como normas identificadoras.
• Que se trata de formular los Derechos Fundamentales en normas positivas vigentes, aplicables, respetadas y cumplidas. En esta fase se necesita identificar la clase de protección que tendrán (mínima o máxima de acuerdo a su naturaleza y objeto) y determinar la formulación efectiva del derecho fundamental ya que, identificado el mismo y determinada la norma que lo contempla deja de ser un concepto metafísico para ser algo más "palpable" y, por lo tanto, eficaz en sí mismo.

El actuar de forma contraria a esta tesis, que no es más que la propuesta de Dios para el hombre, para su semejanza, sobre todo si se hace desde posiciones políticas afectas al aspecto religioso y creyentes, por más señas, no es más que plegarse a una realidad que tantas veces se muestra contraria a los postulados cristianos, a ese humanismo que se ha de sustentar sobre las fuertes bases que ofrece el Derecho Natural; es, al fin y al cabo, dar el brazo a torcer cuando, en este caso, sería mejor, perder el brazo que regalarlo a la comodidad que tantas cosas facilita.

Como muy bien ha dicho Benedicto XVI en su reciente Encuentro con los representantes de la ciencia en el Aula Magna de la Universidad de Ratisbona, en su viaje a Alemania, "la fe de la Iglesia se ha atenido siempre a la convicción de que entre Dios y nosotros, entre su eterno Espíritu creador y nuestra razón creada, existe una verdadera analogía, en la que ciertamente las desemejanzas son infinitamente más grandes que las semejanzas, pero no al punto de abolir la analogía y su lenguaje". No cabe, pues, sino que una correcta positivación, como hemos dicho antes, del DN para que, en efecto, esa analogía sea efectiva y real y no se impregne la norma que, recordemos, rige la vida de las personas, de la conveniencia de lo posible en cada momento.

Otra cosa, creemos, es falsear un pensamiento que se transforma en débil y que, con esa debilidad, se deja vencer por la mundanidad y el siglo en el que se habita.

Notas

[1] DF desde ahora.

[2] DN desde ahora

[3] Por esto entendemos que, por decirlo como lo dijera Platón al referirse al valor de las leyes, si entendemos que no existe conexión entre los derechos fundamentales y el DN sólo tenemos dóxa (u opinión) y si, al contrario, estimamos que la relación entre el DN y los DDFF es directa, por derivar estos de aquel, tendremos epistéme (o conocimiento de lo verdadero). Quizá sólo sea la aplicación de una terminología clásica; por eso, seguramente, sea la más acertada, por anticipadora de sentidos y realidades, en este caso, jurídicas.

[4] Tanto la presente cita como lo anteriormente dicho de lo postulado por Sto. Tomás de Aquino es recogido por el entonces Prefecto Joseph Card. Ratzinger en las Consideraciones para la doctrina de la fe relativas al reconocimiento legal de las uniones entre personas homosexuales de reciente publicación. Y hace referencia, concretamente a la Summa Theologiae, del Aquinate, I-II. p.95.a.2.

[5] Que hace suya la tesis de Javier Hervada en su "Introducción Crítica al Derecho Natural", Editoras de Revistas, México, 1895, pp. 144-45.

[6] Como indica Perez Luño. A.E., en su obra "Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica". Editorial Tecnos, 1997, páginas 80-82.

[7] Y en Alemania con autores como Eugen Ehrlich (1862-1927) que entendía que el centro de gravedad del desenvolvimiento del Derecho se encuentra en la sociedad, y no en las normas o en la ciencia jurídica, como entiende Bruno Aguilera Barcher en su obra "Introducción jurídica a la Hª del Derecho", publicada, a la limón, por la Universidad de Extremadura y la Editorial Civitas, S.A.

[8] De acuerdo con Antonio Fernández Galiano.